סעיף 35 לחוק הירושה קובע כי צוואה המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראת צוואה המזכה בן זוגו של אחד מאלה – בטלה.

סעיף 35 קובע חזקה חלוטה שאינה ניתנת לסתירה, שלפיה די בקיומן של הנסיבות המפורטות בו כדי לגרום לבטלות הצוואה שנעשתה לטובת הנהנה.

החוק יוצר הנחה חלוטה, כי מי שלוקח חלק בעריכת הצוואה השפיע שלא כדין על המצווה. חזקה זו אין לסתור אף לא ע"י הבאת ראיות המלמדות כי שלבים אחרים בהליך היווצרותה של הצוואה היו נקיים מפגם. המשמעות היא כי אם נהנה בצוואה לקח חלק בעריכתה, אין תוקף להוראה המזכה אותו – אפילו היתה זו הוראת אמת. (ע"א 6486/98 מופק בוטו נ' סאמי בוטו, פ"ד נד(1) 19, 32-31 (השופט ריבלין).

הביטוי בע"א 529/69 רוזנהויזר נ. רלף סידני כהן, פד"י כ"ד (2), 93, 97, מסביר בית המשפט את הרציונל העומד מאחורי הפסילה הגורפת של צוואה שנעשתה בהתערבות הנהנה העיקרי בה:
"הפסילה היא מחמת חשש שמא האנשים האלה (העד או מי שערך או לקח חלק בעריכתה) השפיעו על המצווה בדרך בלתי הוגנת או רימוהו. החוק אינו נותן לאנשים אלה אפשרות לנקות עצמם מחשד או חשש זה; ושום עדות, אף המהימנה ביותר על בית המשפט המוכיחה שההוראה היתה מיוזמתו של המצווה ומרצונו החופשי, אין בכוחה להכשיר את ההוראה".

המדובר, איפא, על הנחה שאינה ניתנת לסתירה לפיה רואים את מי שפעל, כמתואר בסעיף 35 הנ"ל, כאילו השפיע השפעה בלתי הוגנת על המצווה ואין חובה על הטוען להוכיח את קיומם של רכיבי ההשפעה הבלתי הוגנת. (ראה ע"א 99/86 מתתיהו זיידה נ' ריקה-רבקה זיידה, פ"ד מ(3), 105 , 107-108 (1986).

בע"א 433/77 הררי נ' הררי, פ"ד לד(1) 779, קבע כב' השופט ברק כי נטילת חלק בעריכת הצוואה אינה מתחילה רק בשלב בו מועלית הצוואה על הכתב. המדובר, כך קבע, ב"ביטוי גמיש אשר מתמלא תוכן על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. מטבעו, אין הוא סובל מסמרות קבועים".

המבחן שקבע כב' השופט ברק, לבחינת המעורבות בעריכת הצוואה הוא מבחן "השכל הישר" (ראה ע"א 851/79 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה(3) 109). כאשר הבחינה האם נטל הנהנה חלק בעריכת הצוואה צריך שתיעשה ביחס לכל מקרה ונסיבותיו, ונוכח מידת האינטנסיביות והחומרה של מעורבות הנהנה בעריכת הצוואה. (ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בן אהרון וישראל, פ"ד נ(2) 215, 228-227 (כב' השופט ריבלין); ע"א 148/96 בקשי נ' סלמן, פ"ד נג(1) 843, 847 (המשנה לנשיא לוין)).

על פי ההלכה בע"א 5869/03 נילי חרמון נ' בנימין גולוב קבע כב' השופט רובינשטיין, הצטברותן של מספר נסיבות, אירועים וזיקות שאולי כל אחד מהם כשלעצמו לא היה בו כדי להציב תווית של נטילת חלק בעריכת הצוואה, יכולים, בהיקבצם יחד ב"מבט על" אל המכלול, ליצור את אותה השתתפות פסולה בעריכתה של צוואה.

דוגמא לנסיבות אשר כל אחת בנפרד אולי אינה מלמדת על מעורבות אך צירופן במבט על יוצר מעורבות אסורה:

זהות העדים לצוואה: כאשר העדים הם גם היורשים, או מכרים של היורשים העיקריים בצוואה קיים חשש למעורבות בלתי חוקית של היורש בצוואה.

אי כשרות המצווה: אם מצבו הרפואי של המנוח לא היה כזה המאפשר לו להפעיל שיקול דעת הן ברמת ההחלטה לכתוב צוואה והן ברמת ההחלטה לגבי תוכנה ויש חשש כי היורש היה מעורב ועשה במקומו פעולות אלה.

זהות הנהנים בצוואה: עצם היות היורש הנהנה העיקרי בצוואה.

תלות המצווה בנהנית העיקרית: תלותו של המצווה בנהנה העיקרי של צוואתו.

לשון הצוואה ונוסחה: ישנם מצבים בהם לשון הצוואה מלמדת על מעורבות של הנהנה העיקרי בה.

סיכומו של דבר, יתכנו מצבים שממכלול הנסיבות המיוחדות ומדינאמיקת היחסים בין כל הצדדים, ניתן יהיה ללמוד על מעורבות בעריכת צוואה, שיש בה כדי לפסול הצוואה ולבטלה.